A Petrobras foi uma das primeiras estatais a celebrar contrato de gestão, em ajuste com a administração pública direta, para definir metas e ficando sujeita a controle de resultado, liberando-a de certos controles e dotando-a de mais autonomia, nos termos do artigo 37, § 8º, da Constituição Federal.

Além disso, os artigos 22, XXVII, e 173, § 1º, III, da Constituição Federal, contém previsão de se ter regime diferenciado de licitação e contratação para as empresas públicas e sociedades de economia mista.

A Petrobras é uma empresa de economia mista, não está obrigada a fazer licitação para vender os produtos que produz, pois essa é sua finalidade, e deve estar submetida a regime próprio diferenciado.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 05.03, por 6 votos a 4, formou maioria para liberar a Petrobras de se submeter à Lei nº 8.666, de 1993 (Lei de Licitações) em contratações realizadas, ao negar provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 441280 e entender ser a agilidade exigida das empresas no mercado incompatível com a rigidez de licitação.

O relator, ministro Dias Toffoli, afirmou que a Petrobras precisa “disputar espaço livremente, no mercado em que atua, aí incluída a luta entre concorrentes, em condições parelhas com as empresas privadas”. Dessa forma, não é possível exigir da Petrobras ser obrigada a se submeter “aos rígidos limites da licitação da lei especial destinada aos serviços públicos”, sob risco de “criar-se um grave obstáculo ao normal desempenho de suas atividades comerciais”.  Dessa, o ministrou concluiu ser “inaplicável às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica própria das empresas privadas, concorrendo, portanto, no mercado, o regime estreito estabelecido na Lei n° 8.666/93, por entender não ser possível conciliar o regime previsto na Lei n° 8.666/93 com a agilidade própria desse tipo de mercado que, como sabido, é movido por intensa concorrência entre as empresas que nele atuam”.

Toffoli citou precedentes da Corte e, em seu entendimento, portanto, não é possível conciliar o regime licitatório da Lei 8.666/1993 com a agilidade do mercado “movido por intensa concorrência entre as empresas que nele atuam“.

A agilidade exigida das empresas estatais, como a Petrobras e o Banco do Brasil, para atuar em igualdade de condições com as empresas privadas, são incompatíveis com os procedimentos complexos exigidos dos entes públicos atuantes em nichos específicos do serviço público e sem concorrência. Pelo contrário, as empresas estatais ao seguirem a lei de licitações ficariam ultrapassadas e perderiam mercado, não atingindo os resultados previstos nos contratos de gestão com a administração pública, mas gerando distorções no mercado ao ofertar produtos e adquiri-los fora das leis de mercado.

Euler Antônio Vespúcio – advogado tributarista